Comité juridique – Compte rendu du 15 janvier 2025

A 10h00 a débuté le Comité juridique de la FNDP.

Étaient présents :

En Visio :

• GIRTANNER Romain
• MAUCLAIR Stéphanie

Ordre du jour :

1/ Présentation des pré-rapports :

– La réforme de l’article 774 bis du Code général des impôts, sous la direction de Sabrina Le Normand-Caillère, Renaud Mortier, Nicolas Kilgus, Michel Leroy, Pascal Julien Saint Amand

– L’habilitation familiale et le dirigeant d’entreprise sous la direction de Stéphanie Mauclair et Damien Peytavin

 2/ Point d’étape sur sujets de rapports :

– Le traitement liquidatif des transmissions à titre gratuit en nue-propriété ou en usufruit dans le règlement successoral sous la direction d’Estelle Naudin, Claire Farge et Céline Kuhn, Julie Urion et David Epailly.

– L’engagement collectif post mortem (art. 787 B du CGI) par J.-F. Desbuquois, Pascal Julien Saint Amand, Hubert Fabre et S. Le Normand

– Remboursement en nature d’un compte courant d’associés par Jérôme Auguin, Fabrice Collard, Renaud Mortier, Nadège Jullian

I.- PROPOSITIONS DE RAPPORTS

Pré-rapport à présenter au prochain comité (15 janvier 2025)

1°/ La réforme de l’article 774 bis du Code général des impôts

Sabrina Le Normand-Caillère, Renaud Mortier, Nicolas Kilgus, Michel Leroy, Pascal Julien Saint Amand. Un rapport sera exposé lors du prochain comité.

2° / Proposition de rapport sur : le remboursement en nature des comptes courants d’associés.

Jérôme Auguin, Renaud Mortier, Fabrice Collard et Nadège Jullian ont accepté de travailler sur le sujet. Un rapport sera exposé lors du prochain comité.

3° / Proposition de rapport sur : le traitement liquidatif des transmissions à titre gratuit en nue-propriété ou en usufruit dans le règlement successoral

Estelle Naudin, Claire Farge et Céline Kuhn, Julie Urion et David Epailly ont travaillé sur le sujet. Un rapport sera exposé lors du prochain comité.

4° / Proposition de rapport sur : habilitation familiale et patrimoine professionnel. 

De manière incidente, sera traitée la question de l’existence d’une incapacité par les professionnels du droit.

Stéphanie Mauclair, Me Hubert Fabre et Me Damien Peytavin. Un rapport sera exposé lors du prochain comité.

5° / Proposition de rapport sur : le pacte Dutreil

Deux questions différentes pourront être envisagées :

• Engagement séparé du Dutreil par rapport à la succession
• Post mortem : les questions sur la rétroactivité et les opérations intercalaires avec évolution du capital

Jean-François Desbuquois, Me Hubert Fabre, Me Pascal Saint AmanD et Sabrina Le Normand. Un rapport sera exposé lors du prochain comité.

6° / Proposition de rapport sur : le compte courant d’associé indexé

Nicolas Kilgus, Nadège Jullian, Fabrice Collard

Un rapport sera exposé lors du prochain comité.

7° / Proposition de rapport sur : le droit de partage et le préciput

Sabrina Le Normand, Claire Farge et Fabrice Collard avaient accepté de travailler sur le sujet. Un pré-rapport présentant les orientations des auteurs sera exposé au mois de juin.

8° / Proposition de rapport sur : analyse juridique et fiscale des clauses de complément de prix

Quel est le fait générateur de l’imposition. A quel moment ?

David Boulaud et Nadège Jullian avaient accepté de travailler sur le sujet. Un pré-rapport présentant les orientations des auteurs sera exposé au mois de juin.

9° / Proposition de rapport sur : le préjudice fiscal de l’assuré en assurance vie

Michel Leroy, Philippe Luttman et Pascal Lavielle acceptent de travailler sur le sujet. Un pré-rapport présentant les orientations des auteurs sera exposé au mois d’octobre.

Pré-rapport à présenter au comité du mois d’octobre 2025 (date qui vous sera précisée très rapidement)

10° / Proposition de rapport sur : fait générateur de l’imposition et réclamation

David Boulaud, Me Jean-François Desbuquois et Sabrina Le Normand acceptent de travailler sur le sujet. Un pré-rapport présentant les orientations des auteurs sera exposé au mois d’octobre.

11° / Proposition de rapport sur : comment sortir du champ de l’article 774 bis du CGI

La vente ? Le remploi ? Comment sortir du quasi-usufruit par le remploi ? Est-ce possible ? Aspect juridique et fiscal. Il faut trouver des solutions de sortie avant le décès du quasi usufruitier.

Me Jean-François Desbuquois, Me Pascal Saint Amand, Renaud Mortier, Michel Leroy et Sabrina Le Normand acceptent de travailler sur le sujet. Un pré-rapport présentant les orientations des auteurs sera exposé au mois d’octobre.

12° / Proposition de rapport (à la suite des discussions sur la présentation des rapports : Indexation de la créance du compte courant d’associé

Nicolas Kilgus et Nadège Jullian acceptent de travailler sur le sujet. Un pré-rapport présentant les orientations des auteurs sera exposé au mois d’octobre.

13° / Proposition de rapport (à la suite des discussions sur la présentation des rapports : usufruit sur le compte courant d’associé

Nadège Jullian et Nicolas Kilgus, David Boulaud, Hubert Fabre et Jean-François Desbuquois acceptent de travailler sur le sujet. Un pré-rapport présentant les orientations des auteurs sera exposé au mois d’octobre.

Ce régime pourrait être étendu à l’inscription en compte des opérations et l’application du droit comptable et du régime général des obligations.

II. -PRÉSENTATION DES PRÉ-RAPPORTS

1/ Premier pré-rapport : La réforme de l’article 774 bis du Code général des impôts

Sous la coordination de Sabrina LE NORMAND-CAILLERE, Renaud MORTIER, Nicolas KILGUS, Michel LEROY, Pascal JULIEN SAINT AMAND

Sabrina LE NORMAND présente le premier rapport sur le nouvel article 774 bis du Code général des impôts. Celui-ci se limite au champ d’application matériel du dispositif, un second rapport devant être proposé par la suite sur « comment sortir de l’article 774 bis du Code général des impôts ? ».

ME Jean-François DESBUQUOIS fait remarquer du caractère ambitieux du rapport et de ses préconisations notamment au regard des premières procédures de rectification en matière de mini abus de droit fiscal (LPF. art. L. 64 A). Selon lui, un équilibre semble avoir été trouvé depuis la parution du BOFIP même s’il reste quelques zones d’ombre.

Pascal LAVIELLE préconise de rajouter des exemples afférents notamment aux contrats de capitalisation et l’assurance-vie. Il indique la clause bénéficiaire démembrée est bien exclue du dispositif. Il conviendrait d’avoir un exemple précis à ajouter dans le rapport. Il rajoute que sur ce point le BOFIP n’est pas très clair, notamment par l’emploi de « de même » à propos des contrats de capitalisation. Quand ce n’est pas principalement fiscal, il y aurait, selon lui, trois hypothèses, mais sans certitude, car les commentaires de l’administration fiscale demeurent ici ambigus. Il faut également revoir à ce propos « ce qui a motivé la sortie ».

On est sur l’hypothèse du rachat partiel. Pour Me Jean-François DESBUQUOIS, les usufruits sur des contrats de capitalisation sont exclus et non rachetés.
Pour SOPHIE SCHILLER, il faut se contenter de sécuriser les opérations où cela n’est pas très clair dans le rapport en dressant un listing. On établit ainsi un rapport a minima, mais qui devient utile pour les professionnels.

Il conviendrait également de prendre position à propos du « bénéfice exceptionnel » et préciser les raisons pour lesquelles on se situerait hors du champ d’application du texte.

De même, pour « l’opération assimilable » introduite par l’administration fiscale et non présente dans le texte. Quid des réserves ? Est-ce vraiment hors du champ ? Il faudrait consulter le premier projet de commentaire du BOFIP de l’administration fiscale. Les réserves semblaient visées et ont finalement ici sorties suite à la consultation des praticiens en raison de l’écran de la personne morale. Il a été souligné qu’il serait intéressant de dresser un tableau avec toutes les hypothèses et les arguments.
LETRONGE Mathilde et Pascal LAVIELLE ont proposé d’intégrer le rapport afin de rajouter des éléments sur l’assurance-vie.

Un rapport sera présenté lors du prochain comité.
Sabrina LE NORMAND donne la parole à Damien PEYTAVIN pour le second rapport.

2/ Second rapport : l’habilitation familiale et le dirigeant d’entreprise

Sous la coordination de Stéphanie Mauclair et Damien Peytavin

Damien PEYTAVIN prend la parole et expose l’intérêt de ce rapport, notamment à l’égard des lacunes laissées par la loi SOIHILI de 2019 qui ne vise que la tutelle et la SARL.

Claire FARGE suggère d’étendre le rapport aux questions du mandataire : peut-il voter ? Elle se questionne également sur la possibilité d’aborder l’incapacité du dirigeant.

Hubert FABRE se pose la question de l’opportunité de l’habilité familiale et qu’elle puisse, dans les faits, aborder toutes les questions qui se posent. Qui va voter ? Est-ce que la personne habilitée peut ou non voter ? De même, depuis le nouveau statut de l’entrepreneur individuel introduit par la loi du 14 février 2022, se pose la question de savoir si l’habilitation peut elle-même représenter l’entreprise individuelle ?

Pour Sophie SCHILLER, cela ne serait pas concevable dans la mesure où ce n’est pas réaliste. Elle précise d’ailleurs que la question de l’incapacité du chef d’entreprise avait été déjà étudié lors de précédents avis de la FNDP dont un article qu’elle avait rédigé avec Hubert FABRE lors des journées notariales du patrimoine. Selon Sophie SCHILLER, il conviendrait de privilégier une approche pragmatique et se poser une question ultime : l’habilitation est-elle la solution ?

Par exemple : en cas de décès du chef d’entreprise, opportunité de faire nommer un administrateur provisoire pour que l’enfant ne soit pas réputé acceptant de la succession. Pour Sophie SCHILLER la seule solution serait le mandat de protection future et les statuts.

De cette discussion, a émergé l’idée d’axer le rapport sur « l’incapacité subie par le chef d’entreprise » assorti d’un important focus sur l’habilitation familiale. Une telle option relève de la haute couture du droit des sociétés, mais apparaît davantage appropriée que l’habilitation familiale seule. Il conviendrait également de faire un point sur le mandat d’habilitation général ou spécial.

Un rapport sera présenté lors du prochain comité.

Sabrina LE NORMAND donne la parole à Claire FARGE pour des points d’étape sur différents rapports en cours.

III. Point d’étape sur les rapports en cours :

1/ Premier rapport : Le traitement liquidatif des transmissions à titre gratuit en nue-propriété ou en usufruit dans le règlement successoral

Sous la coordination de Estelle NAUDIN, Claire FARGE et Céline KUHN, Julie URION et David EPAILLY
Ce rapport traite des difficultés liquidatives en présence d’un quasi-usufruit sur des biens communs. On distingue selon que le quasi-usufruit est ou non successif au profit du conjoint survivant.

Claire FARGE présente les différents cas pratiques sélectionnés.

David EPAILLY rappelle les théories en présence sur les théories du quasi-usufruit puis aborde les questions sous-jacentes relatives à sa nature.

Pascal JULIEN SAINT AMAND propose de dérouler les deux pistes.

Mathilde d’ETRONGE propose d’ajouter des conseils rédactionnels pour les donations.

Un rapport sera présenté lors du prochain comité.

2/ Deuxième rapport : L’engagement collectif post mortem (art. 787 B du CGI)

Sous la coordination de J.-F. DESBUQUOIS, Pascal JULIEN SAINT AMAND, Hubert FABRE et S. LE NORMAND.
Une visio a été réalisée. Un cadre du rapport a été établi. Le texte existe (CGI. art. 787 B). Les commentaires sont également là. Quels sont les problèmes techniques ?
Plusieurs points ont été abordés :

• Le champ d’application de l’engagement collectif post-mortem ?
  Question sur les opérations qui peuvent intervenir entre le décès et le délai de 6 mois pour l’engagement collectif.
  L’engagement collectif de conservation post mortem peut -il être souscrit dans le cadre d’un engagement unilatéral, ou par sociétés interposées.
  L’absence d’engagement réputé acquis et d’engagement collectif écrit préalable est-il une condition ?
  Il arrive qu’on ait des évolutions du capital social, de l’activité etc.
  Il y a une piste : distinguer les conditions objectives et subjectives.

• Quid des modifications intervenant au cours de la période entre la date du décès et la conclusion de l’engagement collectif par les héritiers ?
  Modifications concernant la société dont les titres sont l’objet de l’engagement : activité éligible, capital, restructuration faisant disparaître la société (fusion)
  Modifications concernant les parties à l’engagement : cessions ou acquisitions de titres par les signataires (personnes physiques, sociétés interposées), fonction de direction

• Difficultés de mise en œuvre :
  Conclusion dans les six mois : héritiers mineurs, acceptation à concurrence de l’actif net. Le délai préfix de six mois vise la conclusion de l’engagement collectif de conservation, et peut être décorrélé de la souscription de la déclaration de succession.

• Danger pour les héritiers de ce mode d’application :
  Dépendance possible vis-à-vis d’autres associés ou dirigeants
  Risque de désaccord entre les héritiers sur le choix de souscrire l’engagement collectif de conservation.

Un rapport sera présenté lors du prochain comité.

3/ Troisième rapport : Remboursement en nature d’un compte courant d’associés

Sous la direction de Jérôme AUGUIN, Fabrice COLLARD, Renaud MORTIER, Nadège JULLIAN

Nadège JULLIAN présente un pré-rapport, dont la rédaction a débuté, à la suite d’une visio. Après avoir défini le compte courant d’associé, les auteurs se sont arrêtés sur sa nature, notamment la possibilité pour les associés de prévoir ab initio un remboursement suivant une autre modalité que celle en numéraire. Ils ont ainsi envisagé la possibilité de rembourser l’associé préteur en lui attribuant des actifs sociaux.
Par exemple : la possibilité de sortir de la société via un remboursement en nature du compte courant d’associé un bien immeuble ou encore des droits sociaux.

Le rapport est établi en distinguant la nature du remboursement en nature du compte courant d’associé de son régime juridique.

S’agissant de sa nature, le remboursement du compte courant d’associé en nature peut ne pas avoir été prévu ab initio par les parties à la convention de CCA, autrement dit par l’associé et la société. Cette hypothèse est très fréquente en l’absence de convention expresse. Le choix de rembourser l’associé préteur par le transfert d’un bien ne peut être unilatéral. En effet, le principe en matière de prêt d’argent est le remboursement en numéraire des sommes. Dès lors, si la société ou l’associé préfère obtenir un bien en nature, un accord devra être trouvé. Ce remboursement devrait être analysé en dation en paiement. Le contrat serait ainsi assimilé à une vente.

Il se peut également que le remboursement en nature ait été organisé lors de l’apport en compte courant. Le remboursement en nature peut alors être prévu sans option possible ou encore un paiement en nature peut être une option.

• Dans la première hypothèse, les conditions de la qualification de la vente sont réunies en présence d’un transfert de propriété du bien. Il s’agit d’une opération duale : un prêt se dénouant en une vente.
  o Durant le fonctionnement du compte courant d’associé, le régime du prêt demeure applicable (déductibilité des intérêts d’emprunt sous conditions pour la société).
  o Lors du remboursement, s’appliquera le régime de la vente, une vente dont le prix est la créance de remboursement, somme d’ores et déjà versée par l’associé.

• Dans la seconde hypothèse, le remboursement peut être prévu en numéraire avec mise en place d’une option pour l’associé ou pour la société. Il s’agit alors d’une vente à terme. La convention de compte courant sera ainsi combinée à une promesse unilatérale de vente ou d’achat selon le cas.

Dans ces différentes hypothèses, il est primordial que dans la convention de compte courant, une clause fixe une méthode d’évaluation de l’actif pouvant être remis comme remboursement.
Puis, une fois l’option levée, l’opération s’analyse en une vente, comme c’est le cas en présence de ce type de contrat préparatoire.

S’agissant de son régime, celui-ci dépend si existe une remise du bien en nature ou l’application du droit de vente.

• La remise d’un bien en nature : l’option offerte doit l’avoir été en conformité avec le droit des sociétés et les pouvoirs du dirigeant ayant signé la convention. La volonté de la société doit susciter une certaine prudence.
  o Lorsque la clause d’objet social sera rédigée en des termes suffisamment accueillants pour que la levée de l’option ou le consentement à la dation soit donné par le dirigeant social, l’opération ne nécessitera pas de réunir les associés.
  Dans le cas contraire, la modification préalable des statuts ou l’accord des associés sera nécessaire.
  o Il faudra veiller lorsque les circonstances l’imposent à respecter les règles des conventions réglementées.
  o La conformité de l’opération à l’intérêt social devra être étudiée. L’opération pourrait conduire à engager la responsabilité du dirigeant ou à fonder sa révocation. Il se pourrait encore que la décision prise par la majorité des associés soit contestée sur le terrain de l’abus de majorité.

• Application du droit de vente chaque fois que l’opération sera qualifiée de vente (la vente immobilière s’applique : garantie, éviction, vices cachés, lésion).

• Toutefois, lorsque le transfert résultera d’une dation, une différence notable existe dans l’éventualité où la société rencontrerait des difficultés financières : application de l’article L. 632-1, I 4° du code de commerce, la dation conclue en période suspecte est automatiquement frappée de nullité au titre des paiements anormaux. N’est ainsi pas exigé un déséquilibre notable comme en matière de vente (L. 632-1, I 2°)

Au regard de son régime juridique, la fiscalité devra être précisée. Sa nature conduit enfin à retenir l’application du régime fiscal de la vente.
À ce titre, les droits d’enregistrement relatifs aux mutations à titre onéreux s’appliquent.
De même, pour les plus-values du côté de la société.

4/ Quatrième rapport : Indexation de la créance du compte courant d’associé

Sous la direction de Jérôme Nicolas KILGUS et Nadège JULLIAN

Une visio a été réalisée. Nicolas KILGUS présente les tenants et aboutissants de ce rapport. A été soulevée la question de l’intégration du capital social et ensuite on diminue le capital social.

S’est posée la question de savoir si l’indexation est ou non un fruit ou un produit.
Dans ce rapport, l’indexation ce n’est pas la rémunération
Il faut soigner la rémunération.
Est assujetti à une taxation ?
Quel indice choisir ?
L’administration fiscale exige une certaine proportionnalité entre le compte courant d’associé et le capital social.
Il faut une vraie garantie et une rémunération du compte courant d’associé.
Il conviendrait de bien approfondir un arrêt du Conseil d’État (CE Bourdon 2011 : prêt en compte courant d’associé en complément du prêt bancaire et même rémunération.

IV. Informations

1°/ Publication d’un ouvrage collectif sur les avis du Comité juridique de la FNDP

Nadège JULLIAN et Sabrina LE NORMAND reprennent la parole pour annoncer qu’un recensement de tous les avis du Comité de la FNDP, depuis sa création, a été réalisé avec Cécile Lisanti.

Une table de matière et un index ont été établis.

Les présidentes du Comité prendront attache prochainement avec les auteurs afin de les actualiser.

Ces avis seront publiés dans un ouvrage collectif en 2025.

2°/ Suggestion de rapport

Jérôme AUGUIN propose un nouveau sujet de rapport : « La modification comptable des produits exceptionnels »
Désormais c’est dans le résultat d’exploitation et plus du résultat exceptionnel…
Il y a des choses à revoir sur les statuts des sociétés qui y font référence.

Sophie SCHILLER ajoute que dans les statuts de SAS, la fusion est soumise à décision collective des associés. Toutefois, en cas de fusions simplifiées il n’y a pas de délibération dans les différentes sociétés concernées.
On a des statuts qui vont plus loin que la loi aujourd’hui.
On renvoie à une règle légale… il faut modifier les statuts ? Ou est-ce désactivée ?
Quand la loi change quid des statuts qui recopient les textes de loi.

3°/ Prochaines dates du Comité juridique de la FNDP

La date du prochain comité est fixée de la manière suivante :
– Le jeudi 19 juin 2025 de 10H à 13H à l’Université Paris-Dauphine.

Les travaux du comité sont clos à 13h. La date du prochain comité sera fixée au 19 JUIN 2025 aux mêmes horaires.

Fait à Paris, Université Paris-Dauphine
Le 16 janvier 2025

Sabrina Le Normand-Caillère                                                            Nadège Jullian

Co-présidente du comité juridique                                        Co-présidente du comité juridique